[헌법] 헌법의 법원 - 성문법원

■  헌법의 법원

헌법규범으로서의 내용을 가지는 법규범이 자리 잡고 있는 법형식을 의미한다.
즉, 헌법적 내용의 규범이 어디에 있는지를 찾는 것을 말함
헌법에는 글로 명시된 법규범들인 성문법원과 그러하지 아니한 불문헌법이 있다.

 

■  헌법의 실익

헌법의 내용을 밝히는 데 기여한다.
헌법재판의 기준으로 적용되어야 할 헌법규범들을 찾기 위해서도 헌법의 법원을 고찰해야 한다.
성문헌법전뿐만 아니라 다른 법형식에서도 기본권 규범 등 헌법 규범을 찾아냄으로써 기본권보호의 확장을 가져오고 헌법규범의 확대를 통해 입헌주의를 보다 충실히 구현할 수 있다.

 

■ 성문법원

1. 헌법전 - 헌법전문

헌법전문의 법원성에 대해서는 긍정설과 부정설이 있으며, 헌법재판소는 헌법전문이 최고 가치규범이라고 보아 그 법적 효력을 인정하고 있다. 

 

(헌법전문) 유구한 역사와 전통에 빛나는 우리 대한국민은 3ㆍ1 운동으로 건립된 대한민국임시정부의 법통과 불의에 항거한 4ㆍ19 민주이념을 계승하고, 조국의 민주개혁과 평화적 통일의 사명에 입각하여 정의ㆍ인도와 동포애로써 민족의 단결을 공고히 하고, 모든 사회적 폐습과 불의를 타파하며, 자율과 조화를 바탕으로 자유민주적 기본질서를 더욱 확고히 하여 정치ㆍ경제ㆍ사회ㆍ문화의 모든 영역에 있어서 각인의 기회를 균등히 하고, 능력을 최고도로 발휘하게 하며, 자유와 권리에 따르는 책임과 의무를 완수하게 하여, 안으로는 국민생활의 균등한 향상을 기하고 밖으로는 항구적인 세계평화와 인류공영에 이바지함으로써 우리들과 우리들의 자손의 안전과 자유와 행복을 영원히 확보할 것을 다짐하면서 1948년 7월 12일에 제정되고 8차에 걸쳐 개정된 헌법을 이제 국회의 의결을 거쳐 국민투표에 의하여 개정한다.

 

1) 학설

㉠ 부정설

- 헌법전문을 헌법의 역사를 기술하고 이념을 제시하는 하나의 선언 내지 강령으로 보아 법규범으로서의 효력을 인정할 수 없다. 

㉡ 긍정설

- 헌법전문은 헌법의 기본적인 이념과 원리를 담고 있고 국민이 헌법제정권자, 주권자임을 표명하며 국민의 근본결단을 담고 있다는 점에서 법정 효력이 있다고 본다.

㉢ 우리 헌법재판소 판례

- 헌법전문이 최고 가치규범이라고 보아 그 법적 효력을 인정하는 입장이고 헌법전문을 적용하여 헌법재판을 한 예도 보여주고 있다. 
* 헌법전문에 기재된 3.1 정신은 우리나라 헌법의 연혁적 이념적 기초로서 헌법이나 법률해석에서의 해석기준으로 작용할 수 있지만 그에 근거하여 국민의 개별적 기본권성을 도출해 낼 수는 없다.

 

2) 헌법전문의 법적 효력

㉠최고규범력

- 헌법전문에 담긴 우리 헌법의 기본 이념이나 핵심적 내용은 헌법 본문의 다른 규정들에 대한 지침이 되므로 최고 규범으로서의 효력을 가진다.

 

㉡지침적 효력

- 헌법전문의 중요 이념이나 방향이 헌법 본문의 해석에 있어서 지침이 된다.

 

㉢재판규범력

- 헌법전문은 재판에 적용될 수 있는 법규범으로서의 효력을 가진다.

 

㉣ 헌법개정의 한계

- 헌법전문의 중요한 핵심적 요소의 규정들은 헌법개정으로도 그 내용을 변경할 수 없다.

 

1-1. 헌법본문

현행 우리 헌법전의 헌법본문은 제1장 총강부터 모두 10개의 장으로 구성되어 있고, 기본권, 국가의 중요 조직에 관한 원칙 등이 규정되어 있다. 부칙에는 헌법의 시행시기에 관한 규정, 경과 규정 등이 있다. 

1-2. 헌법규범의 파생

제10조의 인간의 존엄과 가치의 규정 등에서 헌법전이 명시하지 않고 있는 인격권, 성적 자기 결정권을, 같은 법 제10조에 있는 행복추구권 규정에서 일반적 행동자유권, 개성의 자유발현권 등을 도출 ˙파생시킨다.  즉, 기본권의 확장을 가져온다

 

 

2. 법률

국민의 기본권을 보장하기 위한 구체적인 규정을 두고 헌법의 위임을 받아 국가의 중요 권력, 기구들을 조직하는 규정을 둔다.

기본권을 제한하는 경우에는 법률에 의하여야 하고, 국가권력에 대한 통제도 법치주의가 준수되도록 법률에 의해 이루어져야한다.

 

3. 명령, 규칙, 자치법규(조례)

 법률 하위의 규범으로서 법규명령과 행정규칙이 있다. 

 

㉠ 명령

- 법규성이란 국민의 권리와 의무에 영향을 미치는 규범으로서 헌법적 내용을 담고 있는 헌법법원일 수 있다.

- 대통령, 총리령, 부령 등이 법규명령인데 법규명령은 주로 법률의 위임을 받아 제정된다. 

 

㉡ 규칙 

- 훈령, 고시, 예규, 지침 등으로 불리는 것으로 행정조직 내부에서의 사무처리의 기준 등을 담고 있어 국민의 권리와 의무에 영향을 미치지 않아 법규성이 없다고 보는 경향이 있다.(법원성이 약하다.)

 

㉢ 자치법규(조례)

- 주민에 대한 권리제한과 의무부과에 관한 사항일 때에는 법률의 위임이 있어야만 조례를 제정할 수 있다.

 

4. 성문국제헌법규범(조약, 일반적으로 승인된 성문국제법규)

우리나라가 체결한 조약과 일반적으로 승인된 성문의 국제법규도 헌법적 내용을 담을 수 있다.

(헌법 제6조) 헌법에 의하여 체결˙ 공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다.

외국인은 국제법과 조약이 정하는 바에 의하여 그 지위가 보장된다.