[헌법] 헌법의 법원 - 불문법원

■ 불문법원

 

사례 3 )
2004년에 '신행정수도의 건설을 위한 특별조치법'(이하 '특조법'이라 함) 이 공포되고 시행되었다. 특조법은 행정수도를 충청권 지역으로 이전할 것을 그 내용으로 하고 있었다. 동 특조법에 대하여 서울에 주소를 둔 시민인 A는 수도소재지가 관습헌법사항임을 주장하여 헌법개정절차를 거치지 않고 수도이전을 추진하는 것은 헌법 제130조 제2항의 국민투표권을 침해한 것이라고 하면서 헌법소원심판을 청구하였다. A의 주장은 받아들여질 수 있는 것인가? 

 

헌법관습법

- 법적 관례 내지 관행이 오래 지속됨으로써 국민에게 일반적으로 헌법규범으로서 인식되고 받아들여져 헌법이라는 확신이 주어진 법규범을 말한다. 

 

1) 학설

㉠ 부정설

- 부정설은 주로 헌법의 형식적 개념에 입각한다. 즉 헌법을 형식적 의미로 파악하여 헌법전만을 헌법으로 보는 입장에서는 헌법관습을 인정하지 않는다. 

㉡ 제한적 긍정설(보충적 효력설)

- 헌법관습의 법원성을 인정하되 헌법관습이 성문헌법의 공백이나 그 흠결을 보충하거나 성문헌법규정을 해석하는 역할을 할 수 있음에 그치고 성문헌법규정을 개폐하는 효력을 가질 수는 없다고 본다. 

㉢ 전면적 긍정설

- 헌법관습법이 성문헌법의 공백을 보충할 수 있는 효력을 가짐에 그치지 않고 명시적인 성문헌법규정을 개폐하는 효력까지도 가진다고 보는 학설로서 헌법관습법의 법원성을 전면적으로 인정한다.

 

㉣ 우리의 판례(현재) 

- 우리나라는 성문헌법을 가진 나라로서 기본적으로 우리 헌법전이 헌법의 법원이 된다. 그러나 성문헌법이라고 하여도 그 속에 모든 헌법사항을 빠짐없이 완전히 규율하는 것은 불가능하고 또한 헌법은 국가의 기본법으로서 간결성과 함축성을 추구하기 때문에 형식적 헌법전에는 기재되지 아니한 사항이라도 이를 불문헌법 내지 관습헌법으로 인정할 소지가 있다고 하면서 '수도 서울'이 헌법관습법임을 인정하여 헌법관습법의 존재를 받아들이는 판시를 하고있다. 

 <사례3> 의 해결

현재는 '수도 서울'을 관습헌법사항으로 인정하였으며, 관습헌법을 개정함에는 헌법개정절차를 거쳐야 한다고 하였다. 이러한 판례에 따르면 A의 주장은 인용될 것이다.

 

2) 관습헌법의 성립요건 

* 모든 관행 내지 관례가 전부 관습헌법이 되는 것은 아니고  엄격한 요건들이 모두 충족되어야만 하며, 그 요건이 충족된 관습만이 관습헌법으로서 성문의 헌법과 동일한 법적 효력을 가진다.

 

첫째, 기본적 헌법사항에 관하여 어떤 관행 내지 관례가 존재하고

둘째,  그 관행은 국민이 그 존재를 인식하고 사라지지 않을 관행이라고 인정할 만큼 충분한 기간 동안 반복 내지 계속되어야 하며, (반복˙계속성)

셋째,  관행은 지속성을 가져야 하는 것으로서 그 중간에 반대되는 관행이 이루어져서는 아니 되고(향상성),

넷째,  관행은 여러 가지 해석이 가능할 정도로 모호한 것이 아닌 명확한 내용을 가진 것이어야 한다. (명료성),

다섯째, 이러한 관행이 헌법관습으로서 국민들의 승인 내지 확신 또는 폭넓은 컨센서스를 얻어 국민이 강제력을 가진다고 믿고 있어야 한다.

(국민적 합의 - 국민이 주권자로서 헌법제정권력자이기 때문이다. )

 

 <사례3>  해설

서울이 우리나라의 수도인 것은 조선시대 이래 600여 년 간 우리나라의 국가생활에 관한 당연한 규범적 사실이 되어 왔으므로 우리나라의 국가생활에 있어서 전통적으로 형성되어 있는 계속적 관행이라고 평가할 수 있고(계속성), 이러한 관행은 변함없이 오랜 기간 실효적으로 지속되어 중간에 깨어진 일이 없으며(향상성), 서울이 수도라는 사실은 우리나라의 국민이라면 개인적 견해 차이를 보일 수 없는 명확한 내용을 가진 것이며(명료성), 나아가 이러한 관행은 오랜 세월간 굳어져 와서 국민들의 승인과 폭넓은 컨센서스를 이미 얻어(국민적 합의) 국민이 실효성과 강제력을 가진다고 믿고 있는 국가생활의 기본사항이라고 할 것이다. 따라서 서울이 수도라는 점은 우리의 제정헌법이 있기 전부터 전통적으로 존재하여 온 헌법적 관습이며 우리 헌법조항에서 명문으로 밝힌 것은 아니지만 자명하고 헌법에 전제된 규범으로서 관습헌법으로 성립된 불문헌법에 해당한다. 

2) 성문헌법과의 관계에서의 효력  

헌법관습은 성문헌법을 보충하는 효력을 가지는 데에 그친다. 따라서 성문헌법의 규정을 폐기하거나 변경하는 헌법관습은 인정될 수 없다.

3) 헌법개정과의 관련 

명시적인 헌법개정이 필요한지 여부가 문제 된다. 보충적 효력을 가짐에 그치더라도 그 보충적 헌법관습법도 어디까지나 헌법규범으로 존재하므로 그것을 명시적으로 변경하거나 폐기하기 위해서는 결국 공식적인 헌법개정이 필요하다. (헌법 개정절차 밟아야 한다.)

4) 확인주체

헌법재판소나 법원이 확인할 권한을 가지고 최종적으로는 헌법재판소가 갖는다. 이 점에서 헌법관습법을 인정하는 헌법판례도 법원성을 가진다. 

 5) 한계 

헌법관습법은 다만 성문헌법의 공백을 보충하거나 불명확한 규정을 해석하는 효력을 가질 뿐이고 성문헌법규범에 반하거나 이를 개정, 폐지할 수 없다. 

 

헌법조리법

- 일반적으로 조리란 사물의 본질 내지 이치에서 나오는 원칠, 그리고 사회의 통상적인 인간의 건전한 상식, 사회적 정의감 등에 의거하여 볼 때 당연히 그리하여야 한다는 원칙을 말한다. 

- (예시) 비례의 원칙, 평등의 원칙, 신뢰보호의 원칙 등

- 헌법조리법은 그 법원성이 논란될 수 있기에 법적 확신을 지니도록 가능한 한 성문헌법에서 도출하고 그 헌법적 근거를 찾아 제시하는 노력이 필요하다. 

헌법판례의 법원성

- 헌법판례란 헌법재판기관이 어떤 공권력 작용이 헌법에 위반한 것인지 여부를 판단하거나 헌법적 분쟁을 해결하는 과정인 헌법재판에서 헌법을 해석하고 적용한 결과를 말한다. 

- 헌법적 법리를 포함하고 있다. 헌법재판에서는 단순히 헌법의 기계적 적용이 아니라 추상적인 헌법규정을 보다 명확하게 보완하는 해석과 규정이 불충분하거나 공백인 경우에 이를 보충하는 해석을 하여야 할 경우도 있다. 

- 헌법재판을 통해 헌법이 명확해진다는 점에서 법원으로서의 효력을 가진다고 볼 수 있는지 여부에 있어 헌법재판소는 법원성을 인정하는 입장이다.

 

불문국제헌법규범(국제헌법관습법 등)

일반적으로 승인된 국제법규 중 조약과 같은 명문의 규정이 아니라 불문의 국제관습법이 존재하고 이 국제관습법 중에 헌법적 내용의 규범으로서 국제헌법관습법이 존재한다.