[경제법] 부당한 공동행위의 제한(카르텔)

■ 부당한 공동행위의 제한(카르텔)

 

공동행위(카르텔)는 경쟁을 회피할 수 있는 유력한 수단(등록제->금지)

긍정적 기능

- 과도한 경쟁을 피할수 있는 수단

산업합리화, 불황극복의 수단, 공동의 연구 개발 촉진, 과도한 가격인하 경쟁(상품의 품질 저하를 초래),독점적 수요자, 공급자에 대한 교섭력강화 

부정적 기능

- 가격상승 초래, 당해 산업의 효율성 저해, 궁극적으로 소비자의 피해우려, 경쟁자 또는 잠재적 경쟁자의 침해, 시장의 경직성과 불균형 초래 

 

공동행위

- 사업자가 다른 사업자와 공동으로 상품의 가격, 거래조건, 거래량, 거래상대방 또는 거래지역 등을 제한하는 행위

공동행위의 성립

- 사업자는 계약, 협정, 결의 또는 그 밖의 어떠한 방법으로도 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 다음 각 호의 어느 하나 해당하는 할 것을 합의하거나 다른 사업자로 하여금 이를 하도록 하여서는 아니 된다. 

합의가 존재하면, 합의에 따른 이행행위가 없어도 공동행위 성립. 

 

1. 합의의 존재 

(1) 복수 사업자의 존재 

- 2이상의 사업자가 공동행위에 참가하는 것이 요구됨. 공동행위의 지속 요건으로서도 의미가 있음. 대법원은 3사중 1사만 남았을때 공동행위가 종료된 것으로 판단. 

우리나라 '공동행위 심사기준'에서는 '사실상 하나의 사업자의 행위' 개념을 원용. 100%지분관계 외에, 실질적으로 지배관계인지 여부를 종합적으로 고려하여 판단. 

 

(2) 합의의 본질 : 의사의 연락 

- 합의의 성립을 위해 의사의 연락으로 충분. 계약법상 의사의 합치까지 요구되지 않음. 

대법원은 명시적 합의뿐만 아니라 묵시적 합의도 포함된다고 할 것이지만, 이는 둘 이상 사업자 사이의 의사의 연락이 있을 것을 본질로함. 

 

(3) 동조적 행위의 포함 여부 

동조적 행위는 본질적으로 합의의 성립에 이르지 않았지만, 의도적으로 위험을 수반하는 경쟁의 위치로부터 벗어나기 위하여 실제적으로 협력하는 사업자들 간의 조정의 형태 

* 미국의 카르텔로 규제되는 유형의 하나인  '인식 있는 병행 행위' 규제법리와 유사함

 

(4) 교사 행위의 규제와 수직적 공동행위의 규제 가능성 

- 미국의 경우 수직적 관계에서도 카르텔이 성립하는 것으로 봄

- 학설은 부정하는 견해가 다수.

 

2. 합의의 입증 

- 합의는 은밀하게 이루어지는 경우가 대부분이고, 입증이 매우 어렵고, 그 어려움을 해소하기 위해 추정제도가 도입됨.

 

3. 합의의 추정

- 추정의 대상, 추정의 요건이 있다. 

- 추정의 요건에 해당하는 간접사실에 정보교환이 추가 되었다. 

합의의 존재는 간접사실인 행위의 일치와 제반사정에 비추어 공동행위로 볼 수 있는 상당한 개연성에 의하여 추정됨. 

제반사정의 고려와 관련하여 정보교환의 의의가 문제가 됨. 

대법원은 정보교환을 증거중 하나로 보고 있음. 

정보교환의 일반적 행태보다는 구체적으로 교환되는 정보의 성격이나 교환 방식 등에 주목할 필요가 있음 

1. 정보의 내용이 개별 사업자에 대한 구체적인지.
2. 산업전체의 통계적인 것인지
3. 미래에 관한 것인지
4. 과거에 대한 것인지. 
5. 정보 공유가 폐쇄적인 것인지 
6. 제3자에게 공개되는 개방적인것인지 등의 분석이 필요하다. 

 

추정의 법리에 따르면, 합의의 부존재를 본증으로서 입증하거나 반증으로 다툼으로써 추정을 복멸할 수 있음.

복멸하는 과정에서 지능적 카르텔을 행하는 경우가 있고 이것은 공정위에서 규제함. 

 

 

1. 부당한 경쟁의 제한 

 

경쟁제한성 판단과 관련하여 미국 반독점법에 관한 판례법으로 형성된 당연위법의 법리를 참고할 필요가 있음. 

일반적으로 당연위법의 원칙이 적용되는 유형은 가격고정, 시장분할, 보이코트, 끼워팔기 등이며 이에 대해서는 해당 행위의 존부만을 검토하고 위법성 심사를 진행하지 않음 (-> 이건 언제나 경쟁제한임. / 행위가 있는 것만 확인) 

결국 당연위법 원칙은 유효하나 우리나라는 법리를 수용하기가 힘들기 때문에 경성, 연성 카르텔로 확인함. 

 

합리의 원칙은 어떠한 행위가 셔먼법 제1조에 반하는 거래 제한인지를 판단하기 위하여 채택된 기준으로서 사건에 관련된 모든 상황에 대한 고려가 요구되며, 사업의 특성에 대한 이해, 거래제한의 역사, 성격 긜고 효과등이 고려되어야 하고, 관련 사업에 있어서 시장지배력의 보유 여부는 보다 중요한 의미를 가짐. 

 

2. 공동행위의 위법성 심사 

(1) 경성 공동행위 

가격, 산출량의 결정, 제한이나 시장, 고객의 할당 등이 경성 공동행위에 해당. 

 

(2) 연성 공동행위  

a.관련시장의 획정, 시장점유율을 포함한 시장구조의 분석, 과거의 위법행위 등을 포함한 시장행태의 분석, 경쟁제한의 구체적 내용 등의 분석을 행함. 최종적으로 경쟁제한적 효과와 효율성 제고 효과 간의 비교 혈량을 통해 경쟁제한성 판단

b. 관련시장을 획정하고 시장점유율을 산정하며 실무적으로 동 점유율이 20%를 초과하는 경우에 경쟁제한 효과를 분석. 

대법원은 부당 공동행위사건에서 1) 관련시장의 획정, 2)관련상품 시장획정(대체가능성) 중점으로 평가함. 

c.효율성 증대 효과의 분석

d. 양 효과의 비교 형량

 

(3)경성 공동행위와 연성 공동행위의 차이점 

경쟁제한성 판단 과정상 차이가 낳을 수 있으며, 이는 공동행위 심사기준에도 반영. 

효율성 증대 효과와 경쟁제한 효과의 비교 형량이 요구되는 연성 공동행위의 경우, 공동행위 "침여자들의 시장점유율의 합계야 20%이하인 경우에는 당해 공동행위로 인해 경쟁제한 효과가 발생할 가능성이 없거나 경쟁제한 효과가 발생하더라도 그 효과가 미미한 것으로 보고 심사를 종료한다. 

EU의 최소허용의 원칙과 유사함. 수평적 합의의 경우 공동행위 참가자들의 시장점유율 합계가 10%, 수직적 합의의 경우에는 15%를 최소 허용기준으로 제시하고 있음.

 

3. 행정지도와 관련된 문제 

- 행정지도는 상대방의 임의협력을 통해 비권력적인 사실행위.

행정지도에 의한 공동행위의 경우에는 세 가지 차원에서 부당 공동행위로서 구제 가능성이 검토되어야 함.

1. 행정지도가 관련된 합의가 공동행위에 해당하는지,
2. 동 행위가 경쟁제한적인 것인지,
3. 동 행위가 독점규제법 116조의 법령에 따른 정당한 행위로서 적용제외 될 수 있는지. 

★ 독점규제법 제116조는 " 이법의 규정은 사업자 또는 사업자단체가 다른 법령에 따라 행하는 정당한 행위에 대하여는 이를 적용하지 아니한다"고 규정. 법령의 근거, 행위와 인과관계, 그리고 행위의 정당성이 적용제외의 요건이 됨

즉, 행정지도 상대방의 자율적 판단에 따른 협력이 이루어지면, 행정지도와 상대방의 행위 사이의 인과관계는 부인될 수 없음. 

 

부당한 공동행위의 유형 

Ⅰ 개별적 유형 

1. 가격협정 

- 가장 보편적으로 발생하는 공동행위 유형이며 경성 공동행위 유형에 해당. 

일반적으로 가격인상을 내용으로 하지만, 가격의 유지나 가격의 설정도 포함. 가격협정의 방법은 다양. 

가격을 정함에 있어서 최저가격을 정하는 것이 보통이지만, 최고가격을 정하는 경우도 가격담합에 해당. 

2. 거래조건협정

- 지급조건을 정하는 행위를 의미하며 가격 이외의 거래조건에 관한 합의를 통칭. 연성 공동행위로 분류됨. 

3. 공급제한협정

- 생산량이나 거래량 등을 일정한 수준으롲 ㅔ한하거나 일정률로 감축시키는 것에 의해 기존의 시장구조를 유지하거나 또는 가격의 유지 내지 인상을 도모하는 것을 목적으로 함. 

예를 들어 석도강판 시장에서 인위적으로 시장점유율을 유지하는 방식이 전형적으로 나타남. 

4. 시장분할협정

- 거래지역 또는 거래상대방을 제한하는 행위를 규정. 일반적으로 경성 공동행위의 하나로 분류됨. 

5. 설비제한협정

- 생산량이나 판매량을 직접 제한하는 것은 아니므로, 연성 공동행위의 하나로 분류됨. 

6. 상품의 종류, 규격제한협정

- 상품의 종류나 규격을 공동행위 참가자들 간에 통일할 경우에, 이는 외부에 있는 사업장에 대해 시장진입제한으로 작용할 수 있으며, 이러한 효과에 근거하여 경쟁제한성이 인정될 수 있음. 

7. 합작회사의 설립 

- 기업결합인가 공동행위인가의 문제

- 영업의 주요부문을 공동으로 수행·관리하거나 수행·관리하기 위한 회사 등을 설립하는 행위를 규정. 다수의 사업자들이 공동구입을 위한 회사를 설립하는 경우는 부당한 공동행위로서 규제될 수 있지만 , 독립적인 경제주체로서 기능하지 않고, 새로운 독자적인 계획통일체로 나타난다면 기업결합으로서 규제될 수 있음. 

8. 입찰담합(가장 많이 이슈가 됨)

- 경쟁 메커니즘을 활용하여 거래 상대방과 거래 조건을 동시적으로 결정하는 시스템. 경성 공동행위의 하나로 분류됨. 

입찰 담합의 경쟁제한성과 관련하여, 경쟁의 외관에 의하여 경쟁제한의 효과를 낳게 한다는 지적이 유력(경쟁을 하는 척)

1. 1. 입찰 억제 2. 보조 입찰 3. 순환입찰 4. 하청계약화

최근 대법원은 입찰담합의 구제는 가격만 규제하는것이 아닌, 전 과정을 규제함. 

9. 다른 사업자의 사업활동제한 및 정보교환

동 규정의 전단은 제1호 내지 제 8호에 해당하지 않는 행위를 포괄하는 작은 일반조항으로서의 성격을 갖고 있고 보충적으로 적용됨. 

정보교환을 간접사실의 하나로 규정할 것과 별개로 동규정의 도입은 정보 교환 행위 자체가 공동행위의 하나가 될 수 있는 근거를 제공 

EU경쟁법에서는 정보교환이 공동행위를 형성하거나 그 구성 부분이 될 수 있는 것으로 규정하고 있음. 

 

=> 예시적 열거 또는 한정적 열거 중 규정 형식을 비추어 비추어 한정적 열거규정으로 이해하는 것이 타당하고, 이것을 지양될 필요가 있음. 

 

부당한 공동행위의 인가 

독점규제법은 처음엔 등록제로 이용이 되다가 금지제도를 도입하여 규제하게 됨-> 급격한 금지제도의 충격을 완화시키기 위해 인가제도를 도입함 (공정거래위원회에게 인가신청서를 제출, 실제로 인가제도의 활용은 극히 낮음)

신청(공정위 신고) -> 요건 충족- > 폐지(공정위 신고)

 

★인가의 요건

1. 불황 극복을 위한 상업구조 조정
2. 연구·기술개발
3. 거래조건의 합리화
4. 중소기업의 경쟁력 향상 (엄격한 심사필요)

부당한 공동행위의 제재 ( 시정조치, 과징금, 형사적 제재)

 

- 시정조치 : 기본원칙은 실효성 원칙, 연관성 원칙, 명확성과 구체성 원칙, 이행 가능성 원칙, 비례의 원칙

- 실행행위를 요구하지 않고 합의만으로 성립하므로, 합의일이 시기가 되고 합의 종료일이  종기가 됨. 

 

행위의 수와 관련하여 대법원은 "사업자들 사이에 장기간에 걸쳐 여러 종류의 합의를 수회 계속한 경우 이를 개별적인 합의로 볼것인지 전체를 하나의 합의로 볼 것인지 여부는 장기간 걸친 수회의 합의가 단일한 의사에 기하여 동일한 목적을 수행하기 위한 것으로 그것이 단절됨이 없이 계속 생행되어 왓다면 그 합의의 구체적인 내용이나 구성원에 일부 변화 또는 변경이 있었다 하더라도 이를 전체적으로 1개의 부당한 공동행위로 보아햐 할 것. 

 

시정조치의 방법

1. 부작위명령, 2.작위명령, 3.보조적 명령

작위 명령으로서 공정위는 실무적으로 '합의파기 명령'을 행하고 있지만 이것이 경쟁을 회복하는데 실효성이 있을지에 의문이 있음 따라서 합의 전 가격의로의 원상회복명령이 가능한지 관한 논의가 있었고, 이러한 명령은 사업자의 가격결정권의 본질을 침해할 수 있다는 점에서 한계가 있음. 

 

사법상의 효력

- 부당한 공동행위를 할 것을 약정하는 계약 들은 사업자 간에 있어서는 이를 무효로 하며, 제3자에게는 효력을 미치지 아니함.

 

과징금(매출액 산정이 가장 중요함)

- 위반기간 동안 일정한 거래분야에서 판매된 매출액 또는 이에 준하는 금액을 기준으로 여기에 100분의 20을 곱한 금액을 초과하지 않는 범위내에 부과 

 

1. 기본과징금 : 정도에 따라 구분됨
2. 의무적 조정과징금 :  기간 및 횟수와 부당이득의 규모를 고려
3. 임의적 조정과징금 : 위반사업자의 고의·과실, 재정적 상황 및 시장여건 등의 사유를 고려 
4. 부과과징금 : 현실적 부담능력, 기타 시장 또는 경제요건 등 최종적 결정

=> 직접적으로 합의 대상에 포함되지 않았다 하더라도 담합 대상이 된 제품의 기준가격에 영향을 받은 제품의 매출액도 관련매출액에 포함되는 것으로 봄

 

자진신고자 감면제도와 요건의 효과 

첫 번째와 두 번째로 행한 자진신고자 및 조사협조자는 시정조치나 과징금의 면제 또는 경감을 받게 됨. 

첫 번째 행위자는 필수적 감면이 이루어지고(면제까지도 가능), 두 번째 행위자는 과징금 50%를 감경함. 

시장점유율 1위 사업자라 하더라도 현행 제도에서 감면대상이 제외되는 것은 아니지만 주의할 필요가 있음. 

공동행위를 강요하거나 반복 위반 행위자에 대해서는 적용이 배제되며 2개의 사업자만 참가한 공동행위는 적용이 배제됨. (1순위자 이후 2년이 경과한 경우) 

 

불공정거래행위 금지와 목적

규제 : 거래행태의 개선을 위한 규제 (경쟁제한성이나 거래조건의 공정성까지 포함하는 매우 포괄적인 개념)

 

★부당성의 유무판단 

1. 거래 당사자의 거래상의 지위 내지 법률관계
2. 상대방의 선택 가능성
3. 사업규모 동의 시장상황 및 그 행위의 목적 및 효과 
4. 관련 법규의 특성 및 내용 등 여러 사정

부당성을 판단하는 기술로서 각 행위 유형에 규정되어 있는 형식은 '정당한 사유없이' 와 '부당한 이유없이' 로 나뉘며, 

정당한 사유없이 -> 1. 공동의 거래거절 2. 계열회사를 위한 차별 3. 계속적 부당염매 해당 => 피규제자가 입증책임을 부담 

나머지 유형은 후자에 형식으로 규정. => 공정위에서 입증책임을 부담

 

미국 판례법상 형성된 '당연위법'과 '합리성의 원칙'의 분리원칙에 따라 이해하는 것도 가능 

'정당한 사유없이'를 당연위법에 그리고 '부당하게'를 합리성의 원칙에 대비하여 이해하는 견해. 

 

■ 안전지대

공정거래위원회가 제정한 불공정거래행위 심사지침은 안전지대에 관한 규정을 두고 있음

안전지대란 사업자의 시장점유율 등에 비추어 통상적으로 공정거래저해성이 미미할 것으로 인정되는 경우 공정위가 원칙적으로 심사절차를 개시하지 않는 '심사면제 대상'을 의미함. 안전지대에 해당할 경우 그 효력은 심사절차의 불개시이지만, 구속력이 있는 것은 아님. 

안전지대는 '시장점유율' 과 '사업자의 규모'를 기준으로 함

대체적인 기준은 시장점유율 10%미만이고, 시장점유율 산정이 곤란한 경우에 사업자 연간매출액이 50억원 미만인 경우는 보충적으로 적용.  

고객유인, 거래강제, 거래상 지위의 남용, 사업활동방해, 부당한 지원행위에 대해서는 안전지대가 설정되어 있지 않음. 

 

유럽이나 독일의 경쟁법 실무에서 카르텔과 관련하여 활용되고 있는 최소허용기준의 원칙이나 감지가능성요건을 참고 할 수 있음. 

수평적 합의의 경우 10 %, 수직적 합의의 경우 15%를 허용기준으로 하고 있음. 

 

경쟁제한성- 경쟁의 자유(사법적 규제), 불공정거래- 경쟁의 공정(행정적 구제)

 

■ 거래거절

거래거절은 거래의 개시를 거절하거나 계속적인 거래관계를 중단하는 행위를 말한다. 거래거절은 원칙적으로 계약자유의 한 내용으로서 허용되지만 공정의 거래를 저해할 우려가 있는 경우는 규제를 함. 

 

공동의 거래거절과 기타의 거래거절(단독행위, 유력사업자에 의한 거래거절) 

ex) 코카콜라사건에 대한 판결중 "거래거절이라는 행위자체가 불공정거래행위에 해당하는 것은 아니고, 그 거래거절이 특정 사업자의 거래기회를 배제하여 그 사업활동을 곤란하게 할 우려가 있거나, 오로지 특정 사업자의 사업활동을 곤란하게 할 의도를 가진 유력 사업자에 의하여 그 지위 남용행위로서 행해지거나 혹은 법이 금지하고 있는 거래강제등의 목적 달성을 위하여 실효성을 확보하기 위한 수단이라면 불공정거래행위라고 해당할 수 있다" 고 판시하였다. 

 

■  차벌적 취급

부당하게 거래의 상대방을 차별하여 취급하는 행위

1선 차별 : 경쟁 사업자에 대하여 경쟁상의 불이익을 초래하는 경우

2선 차별 : 수직적 거래 과정에서 다음 단계에 있는 사업자들에 대한 차별로서 경쟁제한성 효과를 낳는 것. 

 

차별의 유형 

(1) 가격차별

부당하게 거래지역 또는 거래상대방에 따라 차별하는 행위

(2) 거래조건 차별 (경쟁제한성 측면에서 부당성 판단) 

부당하게 특정사업자에게 수량·품질 등의 거래조건이나 거래내용을 현저하게 유리하거나 불리하게 취급하는 행위

가격을 제외한 일체 거래조건에 대해 차별적 취급

(3) 계열회사를 위한 차별 

정당한 이유없이 자기의 계열회사를 유리하게 하는 것 

경쟁제한적 효과와 함께 경제력 집중의 우려도 부당성 판단의 요소가 될 수 있는 것으로 규정

(4) 집단적 차별 (경쟁제한성 측면에서 부당성 판단)