[헌법] 헌법제정과 개정

 

■ 헌법제정의 개념 

헌법제정이란 국민의 기본적인 권리들을 확인하고 국가의 보다 기본적인 법질서 체계를 형성하는 규범인 헌법규범을 새롭게 정립하는 것을 말한다. 

형식적으로는 이를 법전화하는 것을 말한다. 

 

■ 헌법제정권력

헌법제정권력은 헌법규범을 새로이 생성하게 하는 원동력이 되는 힘을 의미한다. 

프랑스 대현명 시기의 emmanuel-Joseph Sieyes는 헌법제정권력이 국민에게 있다는 것을 주장을 전개한다.  

① 공권력은 헌법에 의해 규제되고 조직되며, ②이러한 헌법은 입법권이 아니라 헌법제정권력에 의해 창조되고, ③이러한 헌법제정 권력의 주체는 국민이라는 논리를 전개하였다. (부정하는 입장:법실증주의)

 

■ 헌법제정권력의 성격

① 시원성과 창조성

- 모든 국가권력이 헌법제정권력으로 만들어진 헌법에 의하여 창설되고 조직되므로 시원성과 창조성을 가진다. 

 

② 자율성

- 헌법제정권력은 자신이 만드는 헌법이 최고규범성을 가지고 헌법제정권력도 최고의 권력으로서 한 국가 내에서 더 이상 높은 권력이 없으므로 자기 자신에 의해 정당화될 수밖에 없는 권력이기 때문이다.

 

③ 불가분성

- 헌법제정권력은 나누어질 수 없고 포괄적이며 통일성을 지닌다고 본다, 헌법제정권력에 의해 구성되는 입법권, 행정권, 사법권 등의 국가권력은 나누어질 수 있다. 

 

④ 항존성과 불가양성 

- 헌법제정권력은 국민에게 있으므로 한번 행샇되고 사라지는 것이 아니라 국민이 새로운 정당한 헌법을 요구한다면 그 요구가 있을 때 헌법제정권력이 행사될 수 있어야 한다. 헌법제정권력도 주권자인 국민에게 있으므로 국민에게서 주권자가 아닌 다른 주체로 양도될 수 없기에 불가양성을 가진다. 

 

⑤ 법적 권력

- 단순한 사실이 아니라 법적 권력이다. 

 

■ 헌법제정권력의 의의

헌법을 창조하는 힘과 권위로서 현대민주국가에서는 국민이 그 주체이며, 창조성과 자율성 그리고 항구성을 가진다. 

 

■ 헌법제정의 한계 

- 헌법제정권력은 절대적인 것이 아니라 일정한 한계를 가진다. 

: 민주주의, 인격불가침의 기본가치 등 

 

■ 헌법제정의 유형과 절차

제정주체에 따라 민정헌법, 흠정헌법, 협약헌법 등을 들 수 있다.
헌법제정의 절차는 제정을 위한 특별한 의회(제헌의회)를 구성하여 거기서의 의결로 제정이 완료되는 경우, 나아가 국민투표로 확정되는 경우가 있다. 

■ 한국헌법의 제정

우리 헌법에 있어서도 헌법제정권력의 주체는 주권자인 국민이다. 

우리 제 1공화국 제정헌법 전문은 "우리들 대한민국은 ··· 이 헌법을 제정하다"라고 하여 헌법제정권력자가 국민임을 명백히 하고 있고, 현행 헌법 전문은 "우리 대한국민은···1948년 7월 12일에 제정되고 ··· 이제 국회의 의결을 거쳐 국민투표에 의하여 개정한다."라고 하여 이를 다시 확인하고 있다. 

 

 

■ 헌법개정의 개념 

헌법개정이란 기본의 헌법전에서 규정하고 있는 헌법ㅂ개정의 절차와 방식에 따라 명시적으로 헌법전의 특정 조항을 수정 내지 삭제하거나 또는 새로운 조항, 규정을 첨가하는 헌법의 변화를 말한다. 

즉 성문헌법의 개정을 의미한다. 

 

타 개념과의 구별

(1) 헌법변천과의 구별

* 헌법개정 - 헌법에 정해진 절차에 따른 명시적인 변화

* 헌법변천 - 헌법의 해석을 달리 하거나 헌법관습이 정착되어 명시적이지 않은 변화

 

(2) 헌법의 파기, 폐지 등과의 구별

* 헌법의 파기 - 기존의 헌법제정권력을 배제한 새로운 헌법제정권력이 기존의 헌법을 없애는 것 

* 헌법의 폐지 - 헌법제정권력의 주체는 그대로 둔 채, 즉 헌법제정권력의 교체가 없이 기존의 헌법을 없애는 것 

* 헌법의 침해 - 하나의 헌법조항 내지 몇 개의 헌법조항들을 그 효력을 유지하도록 하되 그 조항들에 위배되는 조치를 취하는 것

* 헌법의 정지 - 일부 또는 많은 헌법조항등의 효력을 잠정적으로 중단하여 적용되지 않게 하는 것 

 

■ 헌법개정권력 

기존의 헌법의 구정들을 명시적으로 변경할 수 있는 힘을 헌법개정권력이라고 한다. 

헌법제정권력에 의해 만들어진 제도화된 권력이다. 

* 프랑스 - 제도화된 헌법구성권이라 부른다.

 

(1)법적권력

- 헌법개정권력은 한 국가의 최고규범으로서의 지위를 가지는 헌법규범을 변경하는 힘이므로 헌법 하위의 법률을 제정, 개정하는 일반적인 입법권보다 상위에 있게 된다. 

(2) 효력

- 헌법개정권력은 제도화된 헌법구성권으로서 시원적 헌법구성권인 헌법제정권력보다 하위의 효력을 가진다. 

(3) 주체

- 헌법의 개정권력을 가진 주체는 대한민국 국민이다.

 

■ 헌법의 개정절차 (★★★)

제안 ▶ 공고  ▶  국회의 심의 및 의결  ▶ 국민투표에 의한 확정 ▶ 공포 

- 헌법개정은 국회재적의원 과반수 또는 대통령의 발의로 제안된다.

 

- 대통령의 임기연장 또는 중임변경을 위한 헌법개정은 그 헌법개정 제안 당시의 대통령에 대하여는 효력이 없다. 

: 제안된 헌법개정안은 대통령이 20일 이상의 기간 이를 공고하여야 한다.  

 

-  국회는 헌법개정안이 공고된 날로부터 60일 이내에 의결하여야 하며, 국회의 의결은 재적의원 3분의 2 이상의 찬성을 얻어야 한다.

 

- 헌법개정안은 국회가 의결한 후 30일 이내에 반드시 국민투표에 붙여 국회의원 선거권자 과반수의 투표와 투표자 과반수의 찬성을 얻어야 한다.

 

- 헌법개정안이 찬성을 얻은 때에는 헌법개정은 확정되며, 대통령은 즉시 이를 공포하여야 한다.