국가의 요소 ~ 정당제도

■ 국가의 요소 

 

재외국민의 보호 - 국가는 법률이 정하는 바에 의하여 재외국민을 보호할 의무를 진다. 

재외국민보호의 실효성을 높이기 위해 재외국민등록제를 실시

재외국민이라 함은 외국에서 그 나라의 영주권을 가지고 생활하거나 또는 장기간 체류하면서 생활하고 있으면서 대한민국 국적을 그대로 보유하고 있는 사람

재외국민이 아닌 외국국적동포에 대해서도 한국 내에서 그 법적 보호를 하는 것이 바람직함

재외동포란 재외국민과 외국국적동포를 포함하는 개념으로서 재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률에서는 재외국민뿐만 아니라 외국국적동포에 대해서도 다른 외국인에게는 허용되지 않는 각종 혜택을 부여하고 있음. 

 

■ 영역

 

영역이란 한 국가가 배타적이고도 독점적으로 지배할 수 있는 힘이 미치는 공간을 의미한다. 

영역을 지배할 수 있는 이러한 힘은 주권의 한 내용으로 종래 영토고권 내지 영역권이라고 불려 왔다. 

국민의 기본권으로서 영토권을 인정한다. 

영역의 의미는 단순히 한 국가와 다른 인접국가와의 지역적 경계의 의미만 있는 것이 아니고 한 국가의 영역 내에서 공동체를 구성하여 생활을 영위하는 사람들의 지역적 기반이 형성되어 있는 영역의 온전성을 요구한다. 

 

 

영역의 구성

 

헌법 제3조는 "대한민국의 영토는 한반도와 그 부속도서로 한다"라고 규정하고 있다. 한반도 전역이 우리의 영역이므로 이북지역에도 우리의 주권이 미치는 지역이다.  영역은 영토, 영해, 영공으로 이루어진다. 우리 헌법 제3조는 영토라고 하나 이는 영역이라고 보면 된다. 영해 영공은 영토에 포함된다. 

1. 영토란 국가의 주권, 지배권이 미치는 토지의 범위를 말한다. 다른 나라와의 경계를 국경이라고 한다. 영토에 대한 국가의 지배권은 토지의 표면과 지하도 포함된다. 영토에 관해 그 범위를 헌법에 명시하고 있는 나라도 있고 아닌 나라들도 있다. 
2. 영해란 국가의 주권, 지배권이 미치는 바다이다. 영해의 범위에 대해 종래 나라마다 3해리, 6해리, 12해리, 200해리 등이 주장되고있는데. '해양법에 관한 국제연합 협약' 의 제 3조는 영해의 폭에 관해 모든 국가는 이 협약에 따라 결정된 기선으로부터 12해리를 넘지 아니하는 범위에서 영해의 폭을 설정할 권리를 가진다 라고 규정하여 12해리 원칙을 확립하고 있고 우리나라의 영해 및 접속수역법 제1조도 동일한 내용을 규정하고 있다. 
우리나라의 접속수역의 범위는 '영해 및 접속수역법' 에서 영해기선으로부터 24해리 이내로 설정하고 있다. 
배타적 경제수역과 대륙붕을 인정하고 배타적 경제수역의 범위한계는 영해기선으로부터 200해리를 넘을 수 없도록 규정하고 있다. 대륙붕의 범위한계는 원칙적으로 영해기선으로부터 200해리까지의 해저지역으로 하고 350해리 또는 수심 2,500m의 등심선으로부터 100해리까지의 해저지역까지 예외적으로 확대될 경우를 규정하고 있다. 

3. 영공이란 영토와 영해의 상공을 말한다. 주권이 미치는 상공의 범위에 대해서는 무한대라는 학설. 대기권까지 미친다는 학설. 실제적 효력의 지배력이 미치는 상공에 한한다는 학설이 있지만 실제적 효력의 지배력설이 일반적인 견해이다

(영공무한설, 인공위성설, 대기권설, 실효적지배설)

 

영역권에 대한 제약

무해통항권이란 외국의 선박이 지나가는 연안국의 질서나 안전을 해치지 않는 한 자유롭게 연악국의 사전승인없이도 그 연안을 항해할 수 있는 권리를 말한다. 

 

영역의 변경

원인으로는 자연현상에 의한 영토의 생성, 화산폭발 등에 의한 영토의 소실 

국제조약에 의한 할양과 병합이 있다. 할양이란 한 국가가 영역권을 다른 나라에 양도하는 것을 말한다. 병합은 한 국가가 다른 국가에 영토 전부를 양도하여 국가로서의 존립을 잃게 되는 경우이다. 

 

한국의 분단국으로서의 통일 문제와 영역

헌법 제3조와 4조의는 모순되는 조항으로 볼 것이 아니라 조화적으로 해석하여야 할 것이다. 영토의 온전성이라는 의미를 가지므로 분단을 부정하고 통일을 지향하는 규정이며 헌법 제 4조도 통일의 방식을 규정하고 있으므로 양 규정의 지향점이 같다고 볼 수 있다. 

 

평화통일주의 

헌법규정 

1. 평화적 통일의 사명, 2. 자유민주적 기본질서 입각한 통일 정책을 수립 3. 대통령의 국가의 독립, 영토의 보전, 국가의 계속성과 헌법수호, 4. 대통령 취임에서의 평화적 통일노력의무 선서의무, 5.대통령의 통일에 관한 주요정책 국민투표 부의권, 6. 민주평화통일자문희의 

통일의 원칙 

헌법 제4조는 우리의 통일방식을 자유민주적 기본질서에 입각한 방식으로 하여야 함.(무력X)

다원적인대화와 평화적인 교류를 통하여 통일을 성취하려는 노력 -> 남북교류협력에 관한 법률의 시행으로써 대처함

국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제하기 위해 국가보안법의 시행(합헌)

남북교류협력에 관한 법률과 국가보안법은 서로 다른 법률임

법률에 의한 추진

평화적 통일추진을 위한 법률로 '남북관계 발전에 관한 법률'이 있다. 특히 남북 간 합의서에 법적 실효성을 부여함 

 

 

■ 국가형태의 개념과 분류 

 

공화국이란 군주가 없는 민주적 국가라고도 하였으나 군주를 두고 있는 영국, 일본과 같은 경우에도 민주주의 정체이므로 적절하지 못하다. 민주적인 공화국의 원리는 국민이 주권을 가지고 국민들에 의해 국가권력의 정당성이 부여되고 그러한 주권과 국가권력을 민주적으로, 그리고 공공의 이익과 모든 국민들의 기본적 인권을 보호하기 위해 행사되어야 한다. 

 

입헌정체란 국가권력이 여러 국가기관들 간에 분산되어 행사되는 민주적 정체를 말한다. 

입헌정체의 요소 1. 주권자인 국민이 민주적 선거제도를 통해 국가기관들을 선출하여 그 2.국가기관들에 국가권력을 배분하고,  3. 국민의 표현의 자유가 보장되고, 4.국민들의 의사를 수렴할 수 있도록 복수정당제도를 인정하고, 5.사유재산과 시장경제를 기초로 하는 경제질서가 자리잡고 있는 정체이다. 

 

입헌정체에는 대통령제, 의각내각제, 혼합정부제, 스위스연방식의 이사회정부제, 직접민주제 등이 있다. 

 

전제정체란 국가권력이 집중되어 행사되는 비민주적 정체를 말한다. 전체주의정부는 국민이 주권자가 아니라 전체를 위한 수단에 불과한 정체이다. 국민 개인의 기본권을 억제된다. 

 

단일국가란 주권이 하나이고 헌법도 하나이다. 중앙의 입법부와 집행부, 그리고 사법부의 기관들이 단일한 체계를 이루며 법체계가 통일적이다. 

 

연방국가란 각각으로서도 공동체인 복수의 주들이 전체로서 하나의 공동체인 연방을 형성하고자 결합하여 연방헌법을 제정하고 연방도 주권을 가진 국가로서 연방의 국가권력을 행사하며 국제법적으로 주정부가 아니라 연방 자체가 법주체로서 다른 외국들과 외교관계를 가지는 국가가 연방국가이다. 

 

국가엽합이란 여러 국가들이 각각의 주권과 독립성은 그대로 보유한 채 서로 결합하겠다는 목적으로 조약을 체결하여 성립되는 공동체를 말한다. 국가연랍 자체는 국가가 아니고 주권을 가지지도 않으며 구성국가 각각이 주권을 가진다. 

 

연방국가와 국가연합의 차이 

연방은 헌법에 의하여 국가연합은 조약에 의하여 이루어진다. 

연방국가도 하나의 국가인 반면에 국가연랍은 국가로서의 성격을 가지지 않는다. 

연방은 주권을 가지나 국가연랍은 주권을 가지지 않는다.

연방국가에서는 연방과 주 간의 권한분배가 있으나 국가연합은 그러하지 않는다. 

연방은 국제법주체성을 가지나 국가연랍은 그러하지 않는다. 

군사병력을 국가연합은 보유하지 않고 개별 구성국가가 보유하는 반면 연방국가의 경우는 주가 아니라 연방이 보유한다.

 

대한민국의 국가형태 

헌법 제1조 1항은 "대한민국은 민주공화국이다"라고 규정하고 있다. 

민주공과국이란 민주와 공화국을 별개로 보기 보다는 하나의 의미체로 보아야 할 것이다. 

헌법 제1조 1항은 헌법제정권력의 핵심적 의사가 표명된 것으로서 그 헌법개정이 금지된다는 점이 명시되어 있지는 않으나 해석상 폐지될 수 없는 헌법개정의 한계이다. 

민주공화국의 요소

1. 군주제의 금지, 2. 국가권력 정당성 부여, 3. 국민의 기본권 보장, 4. 국가권력의 분립과 민주적 행사  및 국가권력에 대한 통제

 

대한민국의 국가형태의 특생 

1. 단일국가, 2. 입헌주의적 국가형태, 3. 간접민주정치와 예외적 직접민주정치, 4/ 방어적 민주주의 5. 사회적 복지국가

 

한국헌법의 기본원리 

1. 국민주권주의 - "대한민국의 주권은 국민에게 있고" 라고 규정하여 국민이 대한민국의 주권의 주체임을 명시하고 있다. 

2. 기본권보장주의 - 헌법 제 10조 "모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. ~ " 라고 규정하여 기본권보장주의를 천명하고 있다. 헌법재판소의 헌법소원심판제도와 같은 기본권구제를 위한 헌법재판제도를 실질화 하고 있다. 

3. 자유민주주의 - 국민의 모든 자유ㅜ와 권리는 국가안전보장 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 제한 할 수 있다. 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해 할 수 없다. 

4. 사회복지주의

5. 국민대표주의와 권분립주의

6. 평화통일주의

7. 문화국가주의

8. 사회적 시장경제주의 - 헌법 제 119조 2항은 "국가는 균형있는 국민경제의 성장 및 안정과 적정한 소득의 분배를 유지라고, 시장의 지배와 경제력의 남용을 방지하며, 경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화를 위하여 경제에 관한 규제와 조정을 할 수 있다. "

9. 지방자체 지방분권주의

10. 국제평화주의

 

■ 민주질서 

 

민주주의의 개념의 핵심은 ‘국민의, 국민에 의한, 국민을 위한’ 국가 이다.
국민이 국가권력을 보류, 지배, 행사하여야 한다는 것이 민주주의의 개념요소로서 내포되어 있음을 의미한다. 민주주의는 무엇보다도 먼저 국민이 주체가 되고 중심이 되는 국가를 의미한다.
미국의 링컨대통령의 유명한 연성대목인 “인민의, 인민에 의한 그리고 인민을 위한 정부”라고 표현하고있다, 프랑스의 헌법에도 “인민의, 인민에 의한 그리고 인민을 위한 정부”라고 규정하고 있다. 이처럼 민주주의의 핵심적 개념요소는 국민의 의사에 따 국민의 이익을 위한 국가활동이어야 한다는 것이다.
민주주의는 국민의 자유에 중점을 두어 자유주의적 성격과 사회구성원들의 기본적인 삶과 실질적 평등을 위해 사회복지적 성격을 가진다. (자유주의적 민주주의 + 사회주의적 민주주의)

 

"헌법 제 8조 제4항의 '민주적 기본질서'는 개인의 자율적 이성을 신회하고 모든 정치적 견해들이 상대적 진리성과 합리성을 지닌다고 전제하는 다원적 시계관에 입각한 것으로서, 모든 폭력적 자의적 지배를 배제하고 다수를 존중하면서도 소수를 배려하는 민주적 의사결정과 자유와 평등을 기본원리로 하여 구성되고 운영되는 정치적 질서를 말한다" 라고 판시하였다

 

법적성격

민주적 기본질서는 국민의 자유와 여러 기본권들을 보장하여야 한다는 '보장적' 성격의 기본 원리이다. 그러면서도 제한하는 사유가 되기도 하다 그 이유는 '질서유지'를 위한 기본권제한이다. (예를 들어 재산권의 제한인 조세징수로 복지예산을 확보하는 것)

 

자유민주적 기본질서의 요소 

기본권의 존중, 국민주권, 국민의 국정참여, 국민대표제, 의회제도, 선거제도, 권력분립, 법치주의, 책임정치, 복수정당제도, 사유재산제도, 시장경제에 입각한 자유주의경제질서, 사법부의 독립, 정치적 다원주의, 소수의 존중, 명화적 정권교체의 보장 

 

사회주의적 민주적 기본질서의 요소 

실질적 평등, 복지, 생존권적 기본권, 사회적 시장결제질서, 국제평화주의, 평화적 생존권 등 

 

■국민주권론과 인민주권론

 

국민주권론은 국민전체, 즉 집합적이고 불가분적인 존재로서 그 구성원 개인들과 구별되는 국민 전체가 주권을 가진다고 보는 이론이다. ( 국민 - 법인 이라고 부르기도 한다. )

국민전체는 그것을 구성하는 개개인들과는 구별되는 하나의 추상적 실체인 법인으로서 구성원개개인들의 의사와 독립된 별개의 자체적인 의사를 가지며 그 의사는 대표자에 의해 표명된다. 국민이라는 용어는 하나의 단체를 지칭하는 용어

국민주권론은 대표자를 선출하여 그들로 하여금 주권을 행사하게 하는 간접민주제를 취한다. 국민전체를 주권자로 보는 결과이다. 선거에 투표한 기회를 반드시 국민 각자 모두에게 부여하지 않아도 된다고 보아 제한선거가 가능하다고 본다. 또한 국민전체의 의사를 반영하여야 하므로 대표위임이 되어야 하고, 대표자인 의원이 자신을 선출한 지역구 선거인들의 지시나 명려에 따라야 한다는 귀속위임은 금지되어야 한다고 본다 (무기속위임)

 

국민주권주의의 구현방법과 모습 

1. 간접민주제 - 국회, 대통령을 수반으로 하는 정부, 사법부가 주권에서 나오는 가분적 권력인 입법권, 행정권, 사법권을 행사함으로써 국민을 대표하여 주권을 행사한다. 이러한 국가기관, 대표자를 선출하기 위하여 선거제도 등을 통하여 국민이 주권을 행사한다. 

2. 가속위임의 금지 - 국회의원은 국가이익을 우선하여 양심에 따라 직무를 행한다. 국민의 일부가 아니라 전체인 국가의 이익을 우선하라고 규정하고 있다. 

3. 직접민주제 - 헌법은 국가안위에 관한 중요정책을 결정하기 위한 국민투표 헌법개정을 위한 국민투표 등 직접민주제를 두고 있다. 그 이유는 의회의 부패와 무능력으로부터 오는 간접민주제의 여러폐단을 최소화하기 위함이다. 

4. 국민주권실현을 위한 기타의 제도 

- 정당제도 :  국민이 정당을 통해 언제나 입법과국정수립에 참여하거나 영향력 행사가능

- 지방자치제 : 지방행정을 주민 자신이 자기 책임하에서 자기의 기관으로 하여금 처리하게 하는 자율을 그 본질로 하므로 국민 주권을 구현하는데 기여함

- 직업공무원의 제도  : 공무원은 국민전체에 대한 봉사로서 국민에 대하여 책임지고, 정치적 중립성이 보장되는데 국민 위에 군림하는 것이 아닌 국민에 봉사하는 것임

- 청원제도 

- 권력분립제도 

- 법리주의원리 

- 헌법재판제도 

 

인민주권론은 국민 개개인이 주권을 가진다고 본다. 인민주권론은 루소의 사회계약이론에서 그 기원을 찾을 수 있다. 국민 개개인이 주권을 보유한다고 보므로 각자가 주권행사를 하도록 하기 위해 정치에 직접 참여하는 직접민주제를 원칙으로한다. 선거가 하나의 기능이 아니라 권리의 행사로 인정된다 즉 국민 각자가 주권의 일부 지분을 보유하므로 그에게 고유한 권리로서 선거권이라는 권리를 가지는 것이다. 국민이라면 누구나 선거권을 가지는 보통선거를 원칙으로 하고 제한선거를 부정한다. 기속위임(=강제위임=명령위임)을 주장한다. 직접민주제를 주장하는데 인구가 많아 현실적으로 어려우므로 위임을 할 수밖에 없다. 위임의 효과는 대표자가 자신을 선출한 선거인들의 지시나 명령에 따라 그들의 의사를 그대로 전달하도록 한다. 

 

* 루소(사회계약론)  주권자는 사회계약의 당사자인 국민이고 주권은 ' 일반의사의 행사' 이므로 양도할 수없고, 분할 될 수도없다. 법률을 제정하는것도 일반의사의 행위에 속하고, 사회계약에 의해 국민의 위임을 받 은 자에 불과한 군주도 법률에 복종해야한다. 초기의 국민주권은 형식적이었지만 자본주의 위기가 심화되고, 사회복지국가의 현대 입헌주의에서의 참정권 확대, 직접민주주의 가미. 표현자유, 정당제도의 헌법에서의 편입들은 내용으로 하는 실질적 국민주권의 변모함. 

 

■ 법치주의의 개념과 발달

 

법치주의란 국가의 작용과 활동은 국회가 미리 제정한 법률에 근거하여 수행되어야 한다는 원리를 말한다. 

여기서의 법률은 국회가 제정한 법률을 의미한다. 그 법률은 국가의 최고규범인 헌법에 합치되어야 함은 물론이다. 

따라서 법치주의는 헌법에의 합치를 전제로 하는 원리이다. 종국적으로는 기본권보장을 위한 것

 

형식적 법치주의 - 명칭상 법률이면 된다고 보거나 또는 그 내용을 상관하지 않고 의회제정의 법률이면 된다고 보는 것

실질적·사회적법치주의 - 형식만 법률로 할 것이 아니라 내용적으로도 국민의 기본권을 존중하고 정당한 법률에 따라 공권력이 행사되고 국정이 운영되어야 함은 의미한다(정당성의 촉구), 헌법에 위반되는 법률에 대한 심사도 중요한다. 

 

법치주의의 기능 

1. 기본권의 보장 : 국가가 함부로 제한할 수 없도록 하기 위함 

2. 자의의 배제 :  절대권력을 가진 궂누에 의해 기본권이 침해되었고 이로부터 국민의 권리와 자유를 보장해주기 위함

3. 법적 예측가능성의 부여 : 법적효과가 발생하는지를 사전에 예측하기 위함

4. 법적 안정성의 보장 : 안정적인 생활을 영위하기 위함 

 

법치주의의 요소 

1. 입헌주의 : 법률은 헌법에 합치되어야 한다

2. 기본권제한의 법률유보 - 기본권보장  : 기본권을 제한하기 위해서는 반드시 법률에 근거를 두어야한다.

이 원칙을 '법률유보의 원칙'이라고 한다. 

3. 권력분립 : 사법권, 입법권, 행정권이 각기 권력을 분담하여 행사하게 하는 권력분립도 법치주의를 실현하기 위한 헌법원칙이다. 독립성이 보장된 객관적이고 공정한 사법통제(재판)을 수행함으로써 법치주의를 구현하게 된다. 

4. 입법권, 행정권, 사법권 3권에서의 법치주의

(1) 입법부에서의 법치주의 - 의회민주주의의 확립

- 법률의 내용이 국민의 의사를 제대로 반영되고 충실하고 투명해야 한다. 입법과정의 충실성, 투명성을 위하여 국회법에 입법예고제, 법안실명제, 축조심사제, 공청회제도 등 여러제도가 있다.

(2) 행정역역의 법치주의 = 법치행정의 원칙 

- 법률우위 : 행정보다 법률이 우위에 있고 행정은 법률에 반하여서는 아니 된다. 

- 법률유보 : 행정은 법률에 근거를 두어야 한다. 

- 법률의 '법규' 창조력 : 법규를 창조할 수 있는 힘은 법률만이 가진다. 

* 법규란 국민의 권리나 의무에 영향을 미치는, 따라서 국민을 구속하는 내용을 가진 법규범

* 법치행정이란 행정이 법률에 근거하여 그리고 법률에 규정된 절차에 따라서 행해져야 함

(3) 사법적 영역 - 사법의 독립

사법적 보장제도가 실효성있게 이루어지기 위해서는 공정한 재판이 담보되어야 하고 공정한 재판을 위해서는 재판기관의 독립과 법관의 신분상·재판업무상 독립이 보장되어야 한다. 

5. 사법적 보장

(1) 위헌법률심판 등 헌법재판 : 위헌인 법률인지 여부를 심판해주는 헌법재판소에 제청 및 심판 담당

(2) 행정소송 : 행정재판을 통하여 제재·시정이 이루어져야 하고 통제하는 위헌위법명령·규칙심사권을 가진다.

6. 법치주의 요소로서의 중요 헌법원칙 : 법률유보원칙, 권력분립원칙, 법치행정원칙 이외의 중요 법칙이 있다.

(1)  비례원칙(과잉금지원칙) : 국가작용은 그 목적을 수행하기 위하여 필요한 정도에 그쳐야 하고 비례원칙의 요소는 적합성, 필요성, 상당성(협의의 비례성) 이 있다. 헌법 재판소는 목적정당성, 방법적정성, 피해최소성, 법익균형성의 4가지 요소로 한다. 

(2) 적법절차원칙 : 일정한 정당한 절차를 거칠 것을 요하는 원칙 

(3) 법적 안정성, 예측가능성 보장을 위한 원칙 

- 신뢰보호원칙 : 법률관계가 계속 유지될 것이라고 믿어 온 것을 보호하여야 한다는 원칙이다. 법적 안정성을 위한 것

- 소급효금지원칙 : 법적 안정성, 법치주의가 부정되는것을 막기 위해 소급효가 금지된다. 

* 진정소급입법 - 원칙적으로는 금지 (예를 들어 전자발찌의 제도가 있기 전 성범죄자에 대하여 전자발찌를 채울 수 있는가? 소급입법금지에 따르면 안되지만 국민의 안전을 위해 예외적으로 허용)

* 부진정소급입법 - 원칙적으로 허용 (예를 들어 계속 진행중인 사실에 대해 새로운 법이 소급하여 적용되고 장래까지 영향을 미침 - 세법)

* 재산권, 참정권 - 진정소급입법에 해당 / 예외적 허용 , 형법 - 소급 불가능, 개인기본권 침해 우려

 

(4) 자의금지의 원칙과 평등원칙

(5) 규범체계의 정당성 원리 

 

법치주의의 예외 

1. 국제조약 

2. 행정입법에의 위임-포괄위임금지 :  급부행정 등으로 국가작요이 확대되고 전문성도 늘어나 국회가 일일이 모든 사항을 입법할 수 없어 행정입법에 위임할 필요가 있다. 다만 "구체적으로 범위를 정하여 위임"하도록 되어있다. 

3. 특수신분관계 문제 : 오늘날 특별권력관계이론은 받아들일 수 없고 일반 국민과 마찬가지로 기본권제한에 있어서 헌법과 법률에 의하여야만 한다. 법치주의의 예외가 아니다. 

4. 국가위기와 법치주의 : 국가긴급권이 행사될 수 있다.(긴급명령, 긴급재정경제명령·처분, 계엄 등)

 

■ 정당제도 

 

정당의 발달 원인 

대표제(간접민주제)로 국가의사가 결정되고 국가작용이 이루어지기에 국민의 의사를 수렴하여 전달할 매개가 필요하다. 

국민들의 의사를 수렴하고 전달하기 위하여 정당이 필요하다.( 선거에 의한 참여)

 

정당국가화의 경향

정치적 활동을 할 수 없는 국민으로서는 직접 정치적 정보를 획득할 수 없기에 그들의의사가 일정한 정치적 조직이나 제도를 통하여 전달되고 집약될 수밖에 없다 이 때문에 정당이 필요하게 되었다. 

항상 긍정적인면만 있지 않다. 정당국가화의 폐해는 국민의의사와 유리된 당리당략적 결정이 이루어질 수 있다는 점, 정당민주화가 약한 경우 정당의 수뇌부에 의해 의사결정이 되고 의원들은 정당의당론에 기속된다는 단점이 있다. 

 

복수정당제도 

(1) 기초 - 다원주의 : 단일 정당만이 인정되어서는 아니되기 댸문에 민주주의에서 요구하는 다원주의가 복수정당제의 기초가 된다. 

(2) 성격 - 복수정당제는 다원적 민주주의를 위해서 필수적인 것이므로 법률에 의한 폐지뿐만 아니라 헌법개정으로도 없앨수 없는 헌법개정의 한계이다. 

결국 복수정당제도의 원칙의 성격은 복수성이다. 

* 지방자치제, 지역공무원제도 마찬가지

 

정당의 개념 

정당이란 국민의 이익을 위하여 책임있는 정치적 주장이나 정책을 추진하고 공직선거의 후보자를 추천 또는 지지함으로써 국민의 정치적 의사형성에 참여함을 목적으로 하는 국민의 자발적 조직을 말한다. 

1.자발적 조직성, 2. 헌법과 민주적 기본질서를 긍정하는 집단, 3. 국민의 권리의 대변과 보장, 4.정치적 의사형성·

수렴·전달에서의 주도적 역할과 직접적 영향력. 5. 정강(정치적 강령)과 정책의 소유, 6. 선거의 참여, 7. 지속성 

 

정당의 법적 성격

우리 현재의 판례는 제도적 보장설을 취하고 있다. 현재는 "정당은 정치적 결사로서 국민의 정치적 의사를 적극적으로 형성하고 각계각층의 이익을 대변하며 정부를 비판하고 정책적 대안을 제시할 뿐만 아니라, 국민 일반이 정치나 국가작용에 영향력을 행사하는 매개체의 역할을 수행하는 등 현대의 대의제민주주의에 없어서는 안될중요한 공적기능을 수행하고 있다"고 판시하였다.

 

법적 지위

(1) 특별법적 지위 : 정당에 관한 특별규정을 두고 있다. 일반결사와 달리 정당에 대해서는 국가의 보호가 이루어지고 국가에 대한 보호가 가능하다.  

(2) 기본권주체적 : 정당도 기본권의 주체가 된다. 정당은 설립이나 활동에 있어서 정치적 자유권을, 그리고 평등권 등을 누린다. 

(3) 재산관계에서의 법적 지위 : 법인격 없는 사단이라고 보며 민법은 법인이 아닌 사단의 재산은 그 구성원의 총유로 보므로 정당의 재산도 결국 구성원의 총유로 본다 (공시의무, 정치자금의 투명성) 

 

정당의 조직 

1. 자유적·자주적 조직의 원리 2. 민주적 조직의 원리 3. 정치적 의사형성을 위한 원리 

 

정당의 기본구성과 조직 

(1) 기본구성 - 지구당 폐지 - 중아당과 시 · 도당

(2) 법정시·도당 : 정당은 5이상의 시· 도당을 가져야 한다. 

(3) 당원 : 16세 이상의 대한민국국민이어야 하고 국회의원 선거권을 가진 사람이어야 한다. 당원이 될 수 없는 사람은 ①경력직 공무원, 특수경력직공무원, ②사립의 초·중·고등학교의 교장, 교감, 교사, ③ 공무원의 신분을 가진자, ④ 외국인이나 무국적자

(4) 조직기준의 효과 : 요건을 구비하지 못한 때에는 등록취소가 된다. (단 유예제도를 두고 있는데, 흠결이 공직선거의 선거일 전 3월 이내에 생긴 때에는 선거일 후 3월까지, 그 외의 경우에는 요건흠결시부터 3월까지 그 취소를 유예한다. )

 

정당의 법적 보장의 내용, 당원의 권리

 

1. 정당의 권리와 보호 : 자유권, 평등권, 기본권 보장

(1) 자유권 : 설립과 조직 및 활동 그리고 그 존속에 있어서 자유를 가진다. 정당설립의 자유는 자신들이 원하는 명칭을 사용하여 정당을 설립하거나 정당활동을 할 자유도 포함. 

(2) 정당의 평등

(3) 정당에 대한 보호 

2. 당원의 기본권 : 복수 당적 보유 금지의 합헌성 인정 

 

정당의의무 

1. 국가긍정의무와 헌법준수의무

2. 조직의무

3. 민주성의 의무 : 목적·조직과 활동이 민주적이여야함(자유주의적+사회주의적), 정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배될 때에는 정부는 헌법재판소에 그 해산을 제소할 수 있고, 정당은 헌법재판소의 심판에 의해해산된다. 

4. 투명성 의무

 

정당의 정치자금의 기본원칙

정당도 그의 활동을 수행하기 위하여 재정이 필요하고 건전하고도 효율적으로 재정이 운용되어야 한다.

1. 적법성 원칙, 2. 목적정당성의 원칙, 3. 투명성·객관성의 원칙, 4. 효율성·건전성의 원칙 

 

정치자금이란 당비, 후원금, 기탁금, 보조금, 정당의 당헌·당규 등에서 정한 부대수입, 정치활동을 위하여 제공되는 금전이나 유가증권 또는 그 밖의 물건, 정치활동에 소요되는 비용이다. 

 

당비란 명목 여하에 불구하고 정당의 당헌·당규 등에 의하여 정당의 당원이 부담하는 금전이나 유가증권 그 밖의 물건을 말한다. 당비는 자신의 당비만 부담하고 타인의 당비를 부담한자와 부담하게 한 자는 인정 기간 당원자격이 정지되도록 하고 있다. 

 

후원회란 정치자금법의 규정에 의하여 정치자금의 기부를 목적으로 설립·운영되는 단체로 선거관리위원회에 등록된 단체이다. 정치자금법은 국회의원, 지역구국회의원선거 후보자 등에 대해서만 후원회를 둘 수 있게 하고 정당에 대한 후원은 금지하고 위반시 형사처벌하도록 하고 있다 현재 이 문제는 처벌규정에 대해 헌법불합치결정을 하였다. 

현행 정치자금법은 후원회를 지정하여 둘 수 있는 자로 중앙당, 국회의원, 대통령선거의 후보자 및 예비후보자 등 이있고, 둘 수 없는 자는 비례대표국회의원선거후보자, 지방자치단체의회의원, 비례대표지방의회의원, 지방자치단체의 장 

* 비례자가 달린 의원선거에서는 예비후보자제도가 없어서 비례국회의원·비례지방의원선거 예비후보자가 아예 해당사항이 있을 수 없음.

 

정치자금의 기탁 - 투명성을 보장하기 위해 기명기탁제를 시행하도록 하고 있다. 선관위가 인정 사항을 밝히지 않을 것을 조건으로 하는 조건부 기명기탁은 인정하고 있다. 

 

기부란 정치활동을 위하여 개인 또는 후원회 그밖의 자가 정치자금을 제공하는 일체의 행위를 말한다. 

 

국고보조금이란 정당의 보호·육성을 위하여 국가가 정당에 지급하는 금전이나 유가증권을 말한다. 

정치자금법은 일반적인 국고보조금외에 추천보조금제도를 두고 있따. 

국고보조금 - 매해 예산에 계상되는 경상보조금과 선거가있는 연도에 예산에 계상되는 선거보조금이 있다. 

추천보조금- 여성추천보조금 제도, 장애인추천보조금제도. 청년후보자의 정계진출을 위한 청년추천 보조금제도가 있다.

 

정당은 해산과 등록취소로 소멸된다. 

 

정당의 해산 : 정당의 해산에도 자신의 의사에 의해 이루어지는 자진해산과 정당자신의의사에 반하여 국가기관에 의하여 해산되는 강제해산이 있다. 

(1)자진해산 : 대의기관의 결의로써 정당이 스스로 해산할 수 있다고 정당법에 규정하고 있다. 자진해산의 신고가 있는 때에는 당해 선거관리위원회에서 지체없이 그 뜻을 공고하여야 한다. 잔여재산은 당헌이 정하는 바에 따라 처분하고 당헌에 따라 처분되지 아니한 잔여재산은 국고에 귀속한다. 

(2)강제해산 

- 헌법재판소의 심판에 의하여서만 강제해산 될 수 있고 일반적인 행정기관에서의 해산명령처분으로 해산되지 못하게 함으로써 정당에 대한 보호를 강화한다. 

- 사유 : 정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배될 때가 강제해산의 사유를 이룬다. 

- 절차 : 정부가 국무회의의 심의를 거쳐 헌법재판소에 정당의 해산을 제소 할 수 있고 헌법재판소의 심판에 의하여 해산된다. 

- 결정 : 재판관 7인 이상의 출석으로 사건을 심리하며 종국심리에 관여한 재판관 6인 이상의 찬성이 있어야 한다.  

- 해산결정의 창설적 효력 : ⓐ헌법재판소의 이러한 해산결정은 창설적 효력을 가진다. ⓑ헌법재판소 결정 자체로 그대로 정당이 소멸된다. 선관위는 정당의 등록을 말소하고 지체 없이 그 뜻을 공고하여야 한다. 잔여재산은 국고에 귀속한다. 헌법재판소의 결정으로 해산된 때에는 정당의 강령과 동일하거나 유사한 것으로 정당을 창당하지 못한다 (대체정당의 금지) 해산된 정당의 명칭과 같은 명칭은 다시 사용하지 못한다. ⓒ소속 국회의원, 지방외회의원들의 의원직 자동상실 여부

 

정당 등록 취소 

- 사유 : 정당이 일정한 조직요건을 갖추지 못한 경우(조직성의 취소사유), 소정의 선거에 소정의 기간 불참하는 경우는 정권획득을 위한 노력하지 않는 경우(선거참여에 관한 취소사유) 등 상세사유는 책 참고 (시험출제 예상)

- 취소권자 :  선거관리위원회

- 효과 : 잔여재산은 당헌이 정하는 바에 따라 처분하고 당헌에 따라 처분되지 아니한 잔여재산은 국고에 귀속한다. 

 

■ 선거제도 ( 국민주권원리를 실현하기 위한 중요한 제도)

 

선거란 어느 집단을 위한 활동을 대신할 사람이나 집단의 대표자를 뽑는 행위이다. 

공직선거는 국민이나 주민의 대표자로서 공무를 수행할 사람을 선출하는 행위를 말한다. (국회의원, 대통령, 정당제도, 직업공무원제도, 헌법재판제도 등 )

* 참정권 : 국민이 자유롭고 평등하게 국가의의사형성과정에 참여하고, 국가기관의 구성원을 선출하고 구성원이 될 수 있는 권리 (공부담임권, 선거권, 국민투표권)

 

선거행위의 법적 성격은 국가권력행사를 위임하는 법적 관계의 형성이다. 

ⓐ대표자를 선출하는 기능 외에도 ⓑ대표자의 주권행사를 정당화하는 기능을 한다 ( 민주적 정당성 기능), ⓒ민주적인 선거의 실시는 안정적인 정권교체를 가능하게 하며 국민의 의사에 의한 정상적 정권교체는 쿠데타를 방지하는 기능을 한다.

 

선거의 원칙 

1. 보통(보편)선거원칙  : 최소한의 요건만 갖추면 , 즉 국적을 보유하고 일정한 연령에 달한 국민이라면 사회적 신분, 성별, 재산, 소득, 인종 등에 관계 없이 선거권을 인정하여야 한다는 원칙이다. 

보통선거의 반대는 제한선거이다. 일정한 재산이나 수입을 가지거나 일정한 능력을 보유한 사람에 대해서만 선거권을 부여하는 것이다. 

2. 평등선거원칙 : 유권자 1인당 동일한 수의 표와 투표가치를 부여하여야 한다는 원칙이다. 1인 1표뿐 아니라 1표 1가가 되어야 한다. 보다 정확한 표현으로는 1인 1표 등가가 되어야 한다. 

3. 직접선거원칙 : 유권자가 선거에 매개자 없이 스스로 직접 투표하고 그 투표로 선출을 결정짓는 선거를 말한다.  

4. 비밀선거원칙: 선거인이 투표를 함에 있어서 공개되지 않고 어느 누구에게 투표하였는지 그 내용이 공개되지 않아야 한다는 원칙이다. 

5. 자유선거원칙 : 선거인의 선거행위, 투표행위가 공권력이나 사인에 의하여 방해받지 않아야 하고 선거인이 자신의 자유롭고 자율적인 의사에 따라 후보나 정책에 대한 투표를 행할 수 있어야 한다는 원칙이다. 

 

선거제도법률(법정)주의란 헌법 자체에서는 선거제도의 기본원칙을 설정하고 선거의 실시에 관한 구체적인 사항은 법률로 정하도록 하는 것을 말한다. 

 

대표제란 선거에서 어느 정도의 지지를 받아야 대표자로 선출되는가 하는 즉 선거에서 당선되기 위하여 필요한 지지의 정도에 관한 제도이다. 

- 다수대표제란 당해 선거구에서 선거인 다수의 지지가 있어야 당선이 될 수 있는 대표제

- 소수대표제란 선거인 소수의 지지로도 당선될 수 있는 대표제 ( 중선거구, 대선거구) 

* 선거구란 대표자가 선출되는 지역적 단위 

각 선거구의 장단점 (책 참고)

(1) 소선거구제

(2) 대선거구제 

 

비례대표제란 각 정당이 득표한 비율에 따라 의석이 배분되는 제도 

* 당선기수란 하나의 의석의 당선에 요구되는 표수를 말하는 것으로서 한 선거구에서의 유효투표의 총수를 배분해야 할 의석수로 나눔으로써 산정된다. 

 

우리나라 선거에서의 대표제방식

1. 다수대표제, 2. 소수대표제, 3. 비례대표제, 4. 혼합제

* page 165 표 참고 

 

우리나라 선거제도 개관 

1. 대통령선거제도, 2. 국회의원선거제도, 3.지방선거제도