제1절 공중공간의 개념
'공중'이란 사전적으로 "하늘과 땅 사이의 빈 곳" 또는 "상하 · 전후 · 좌우 3방향으로 퍼져 있는 아무것도 없는 빈 곳"을 의미
'공간'이란 "아무것도 없는 빈 곳" 또는 "어떤 물질이나 물체가 존재할 수 있거나 어떤 일이 일어날 수 있는 자리"를 의미한다.
두 단어가 결합된 공중공간이란 단어는 사전적으로 "하늘과 땅 사이의 빈 곳" 또는 " 하늘과 땅 사이 어떤 물질이나 물체가 존재할 수 있거나 어떤 일이 일어날 수 있는 자리"를 의미한다
결국, 공중공간이랑 국민이 싦을 영위할 수 있는 하늘과 땅 사이의 생활공간을 의미한다.
1. 국재봅성 공중공간의 개념과 그 이용
(1) 국제법상 공중공간의 개념
국제법상 공중공간은 영공을 말한다.
각 국가의 고유 영토는 다른 국가가 불법으로 침탈할 수 없기 때문에 국제법상 공중공간의 이용에 따른 재산권 침해는 본 논문에서 검토하는 공중공간의 범위에는 포함되지만 논의의 공간이다.
(2) 국제법상 공중공간의 이용
시카고협약이라고 불리는 국제민간항공협약이 1944년 12월 7일 약정되었는데, 이 협약에 따라 1947년 4월 "국제민간항공기구"가 설립되었다.
국제민간항공기구의 설립 목적은 "국제항공안전을 규율하는 기준을 제정하도록 준입법권을 부여하고 회원국들이 국내법을 통해 국제민간항공기구가 정하는 기준을 이행할 의무를 부과함으로써 각 회원국들의 법통일화를 통해 국제민간항공안전의 확보를 담보하고자 함이었다.
국가의 영역이란 "그 나라의 주권, 종주권 보호 또는 위임통치하에 있는 육지와 그에 인접하는 영해 및 수역을 말한다." 각 국가의 영역은 개인이나 다른 국가가 임의로 침탈하여 이용할 수 없는 공간이기 때문에 국제법 분야에 있어 공중공간에 대한 토지사유권은 인정하지 않는다.
국제민간공협약은 국제법상 다른 국가의 공중곤강을 이용하기 위해 필요한 제한 또는 금지사항을 규정하고 있다.
첫 째, 이 협약 제3조는 "국제법상 국가항공기(군, 세관, 경찰용 항공기를 포함한다)를 제외한 모든 민간항공기는 이 협약에 따라 운영되어야 하며, 이 협약 체약국의 어떠한 국가 항공기도 특별한 협정 또는 기타 방법에 의한 허가를 받고 또한 그 조건에 따르지 아니하고는 타국의 영엽의 상공을 비행하거나 또는 그 영역에 착륙하여서는 아니 된다"라고 규정하고 있다.
둘째, 이 협약 제9조는 "각 체약국이 이 협약에 따라 타국의 항공기가 자국의 영역 내 일정한 구역의 상공을 비행하는 것을 군사상의 필요 또는 공공안전을 이유로 일률적으로 제한 또는 금지할 수 있으며, 각 체약국은 공공안전을 위한 경우에 즉각적으로 그 영역의 전부 또는 일부의 상공 비행을 일시적으로 제한 또는 금지하는 권리를 보류할 수 있다"라고 규정한다.
2. 항공법상 공중공간의 개념과 그 이용
(1) 항공법상 공중공간의 개념
우리나라 역시 국제민간항공기구에서 발행하는 국제민간항공협약 및 동 협약의 부속서에서 정하고 있는 항공기의 운항, 안전 등에 관한 표준이나 방식을 따르고 있고, 항공안전법에서 항공기, 경량항공기 또는 초경향비행장치가 안전하게 항행하기 위한 방법을 규정하고 있다.
항공안전법에서 규정하고 있는 항공법상 공중공간은 '비행정보구역'과 '항공로'이다.
'비행정보구역'이란 "항공기, 경량항공기 또는 초경량비행장치의 안전하고 효율적인 비행과 수색 또는 구조에 필요한 정보를 제공하기 위한 공역으로서 국제민간항공기구에서 발행하는 국제민간항공협약 및 동 협약에 따른 협약부속서에 따라 국토교통부장관이 그 명칭, 수직 및 수평 범위를 지정·공고한 공역"을 말한다.
'항공로'란 "국토교통부장관이 항공기, 경량항공기, 초경량비행장치에 항행에 적합하다고 지정한 지구 표면상에 표시한 공간의 길"을 말한다.
결국, 항공법상 공중공간은 "항공기 등이 비행하는 공역으로서 국토교통부장관이 항공기, 경량항공기 또는 초경량비행장치의 항행에 적합하다고 지정한 지구의 표면상에 표시한 공간의 길"이라고 할 것이다.
(2) 항공법상 공중공간의 이용
토지소유권은 헌법 122조에 근거하여 필요시 법률에 따라 제한이 과해질 수 있기 때문에 절대적인 권리라고 할 수는 없다.
항공로 아래의 토지를 소유하고 있는 자가 해당 항공로를 비행하며 지나가는 항공기 등에 대하여 토지사유권에 기인한 비용이나 보상의 청구가 가능한지 여부가 쟁점인데 외국사례를 살펴보면
미국이 연방대법원은 공중공간을 비행하며 지나가는 항공기에 대하여 "해당 항공기가 개인 사유지의 공중공간을 무단으로 비행하여 통과한 것은 해당 토지 소유자의 토지소유권을 침해한 것(낮은 고도로 빈번하게 비행하여 통과한 경우에 한하여)으로 공중공간의 이용에 대한 보상(대금지급)이 인정된다. 고 처음 판시한 바 있다.
또한 국제민간항공협약 제15조는 체약국 내 공항의 상공 통과에 대한 공항 사용료를 부과하도록 두고 있다. 이 것은 해당 공항의 공중공간 이용에 대한 대가를 지불하는 것으로 볼 수 있고, 결국 이는 해당 공항 부지에 대한 토지소유권을 근거로 비용청구가 가능하도록 한 규정이다.
우리나라의 경우에 공군 운영하는 군 공항 중 민항기는 광주, 사천, 김해, 원주, 대구, 청주의 6개 공항의 활주로를 이용하고 있고, 공군 각 비행단은 그 이용 횟수에 따른 분담금을 매년 측정하여 한국공항공사에 지급을 청구하는데 이러한 분담금은 해당 공항의 공중공간 또는 공항시설물 이용에 대한 대가에 해당한다.
공항시설법은 공항시설 또는 비행자이설을 관리·운영하는 자는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 공항·비행장·항행안정시설을 이용하는 자로부터 사용료를 징수할 수 있다. 항공기의 종류에 따라 금액에 차이가 있다.
우리나라는 미국과 같이 비용청구권을 인정한 사례는 없지만, 토지소유권을 침해하는 공중공간의 이용을 비용지급대상으로 본다면 공동주택 상공의 일정 높이를 낮게 비행하며 지나가는 항공기에 대하여 재산권 침해를 이유로 공항분담금과 같은 비용을 항국공항공사 또는 국방부에 청구하는 것이 가능하다고 본다.
단, 청구 시 정당한 이익이 있는 범위가 중요하다.
3. 토지공법상 공중공간의 개념과 그 이용
(1) 토지공법상 공중공간의 개념
토지공법 공중공간은 "지표면을 강제로 대칭을 이루는 지상"을 의미하고 "하나의 지번을 가지는 지표를 수직으로 잘라 지표면 위에 존재하는 공중"을 말한다.
기본적인 생활공간인 토지를 중심으로 그 상하의 빈 공간을 의미한다
공중공간의 개념이나 용어를 사용하는 토지공법은 없으며, 국토계획법은 용도지구의 지정과 관련하여 고도지구를 규정하고 있는데 '고도'가 공중공간을 의미하는 것이라 할 수 있으며, 또한 건축법이 건축물의 높이 제한을 규정하면서 지칭한 '높이'라는 용어가 공중공간을 의미하는 것이라 할 수 있다.
ex) 고속도로, 철도, 항공로, 고층아파트, 고층사무실, 송변전설비, 광고탑의 설치 등등
한편, 공중공간에 대한 이용은 구분지상권을 설정하는 방식이 아니라 해당 공중공간을 직접 협의 매수하거나 수용하는 방식을 취하여 공익사업을 위해 필요한 공중공간을 확보하게 된다.
관계 법률에 따라 공법상 제한을 받게 된다. 이러한 공법상 제한에 따른 재산권 침해에 대해서는 그 보상이 인정되지 않는데, 이는 공법상 제한을 받는 일정한 높이 이상의 공중공강은 개인의 토지소유권에 영향을 주지 않는 공간에 해당되기 때문이다.
토지공법상 공중공간의 이용은 공중공간 시설의 건설과 관련하여 행해진다. 즉, 일정한 높이까지의 고층아파트 또는 고층주상복합건문의 건설, 송전선로 건설에 따른 송전선로 상부 공간의 이용, 항공로의 이용을 예로 들 수 있다.
토지는 " 일정한 범위에 걸친 지면에 정당한 이익이 있는 범위 내에서 그 상·하를 포함하는 것" 지상 및 지하공간을 제한 없이 포함하고 있는 것이다.
미국 : 토지를 소유하고자 하는 자는 누구라도 동시에 그 공중과 지중까지를 소유한다.
(라이트 형제의 첫 비행 성공의 전후로 인정범위가 달라짐-> 항공기가 운항하는 높이까지 최소 인정된다는 결론에 이르게 되었다. )
이제는 인공위성이 지나는 궤도 바로 아래까지 토지소유권의 범위가 확대될 수 있다는 인식이 생겨나게 되었다.
제2절 공중권에 관한 법적 검토
1. 공중공간과 그 이용에 대한 권리로서의 공중권
민법 규정에 근거하여 토지를 소유하고 있는 자가 해당 토지의 상·하 공간을 소유할 수 있기 때문에 해당 토지의 소유권자 외의 제 3자는 해당 공중공간에 대한 이용권을 당연히 확보하여야 한다.
우리나라는 공중공간에 대한 이용 권리는 민법상 구분지상권의 설정이나 공법상 수용의 방식으로 확보할 수 있도록 하여 왔지만, 국민의 주거형태 및 주거환경의 복잡화 및 다양화로 인해 지표와 분리된 공간의 활용 및 이용에 대한 필요성이 그 어느 때보다 강조되고, 건축기술의 발달은 지면과 분리된 공중공간의 활용 및 이용이 기술적으로 가능하도록 하고 있기 때문에, 이러한 시대적 변화에 따라 공중공간의 이용활성화를 위한 법률적 근거와 논리를 마련하기 위해 공중공간의 이용권리에 대한 법리적 검토가 필요하다.
드론이나 플라잉카 같은 장치들이 사유지 위의 공중공간을 지나가면서 사인의 재산권을 침해하지 않도록 해당 공중공간의 이용권리, 즉 공중권을 확보할 수 있도록 법률에 근거를 마련할 필요가 있다.
그리고 이러한 장치들이 지나가면서 발행할 수 있는 안전이나 사생활 보로 문제를 사전에 예방할 수 있는 입법적 검토도 필요하다. + 정보통신망 개발(IT 개발)도 필요하다.
2. 공중권의 개념과 헌법적 근거
(1) 공중권 논의와 연혁
과도한 규제손실을 줄여주고 별도의 추가 재정지원 없이 토지의 이용규제에 따른 토지소유자의 손실을 보전해 줄 수 있는 방안으로서 미국의 TDR제도의 도입이 논의되기 시작하였는데 공중권이 아닌 개발권양도제라는 이름으로 소개되었다.
지상공간이나 지중에 대한 이용권을 토지자체와 분리하여 양도하게 된 것으로서, 토지이용권을 일정한 높이에서 수평적으로 분할하여 상하의 범위를 정하고 그에 대한 일정한 범위를 객체로 하는 권리를 공중권이라 하게 되었고, 이 공중권이 입체적인 도시개발이 진행되는 과정에서 발생한 것이기에 개발권이라 불리게 되었다.
개발권을 토지소유권으로부터 분리하여 이전하는 것이 가능한지 여부에 대한 법적 논쟁이 있었지만
미국 TDR제도에서의 개발권은 토지소유권의 본질적 내용인 토지의 사용권이나 수익권 또는 처분권에 해당하는 권리가 아닌 조망권, 일조권 등과 같이 토지소유권에 부속된 다양한 가치들을 사용할 수 있는 권리 중 하나로서 법률상 허용된 용적률 중 미사용 된 용적을 말한다.
미사용 된 용적 = 이전가능한 개발권 = 공중권
(2) 공중권의 개념
- 공중권의 정의
공중권이란 공간을 일정 높이에서 수평면으로 잘라 그 수평면보다 위의 공간을 그 아래의 토지나 지표와는 별개로 독립된 권리 객체로 파악하여 현재 지표면과 완전히 분리된 형태로 이용되지 않고 있는 상부공간의 이용을 도모하기 위한 권리이다.
이와 같은 공중권을 명시적으로 규정한 실정법은 아직 없다.
- 민법의 태도
민법 제212조, 민법 제289조의 2항에 규정한 구분지상권을 통해 공중공간에 대한 소유권의 범위를 제한하고 있다.
따라서 민법 212조와 민법 289조 2의 규정들이 공중권에 대한 규정을 대신 정의하고 있다.
미국이 공중권을 지하 광물과 동일한 토지소유권의 구성요소로서 인정되는 재산권으로 보고 있다는 점에서 우리나라와 다르다 (미국의 공중권 = 재산권)
(3) 공중권의 헌법적 근거
- 헌법 제23조 제1항은 "모든 국민의 재산권은 보장되고 그 내용과 한계는 법률로 정한다"라고 하여 재산권을 보장하고 있다.
토지소유권은 재산권에 속한다고 할 것이다.
- 헌법 제35조 1항은 모든 국민은 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 가지며, 국가와 국민은 환경보전을 위하여 노력하여야 한다
제3항은 국가는 주택개발정책 등을 통하여 모든 국민이 쾌적한 주거생활을 할 수 있도록 노력하여야 한다
미국은 공중권을 인정하면서 이 공중권을 활용한 TDR제도를 통해 토지의 상부 공간을 활용할 수 있는 권리, 즉 공중권을 다른 지역으로 이전할 수 있도록 하고 있다.
3. 공중권의 법적 성질
(1) 공중권의 공권성
기본권의 하나로써 주관적 공권의 성격을 지닌다 (주관적 공권 = 개인적 공권)
(2) 공중권의 사권성
- 공중권이 물권인지 여부 : 민법 제185조의 물권법정주의 원칙에 반하여 인정되기 어렵다
- 공중권이 지상권인지 여부 : 제 3자의 토지사용을 제한할 수는 있지만, 영구적인 손해를 주는 변경은 가할 수 없다.
지상권은 토지와 토지 위의 건물 즉 토지의 이용을 구별하는 개념이기는 하지만 평면적인 토지이용이라는 점에서 공중권의 유사개념은 한계가 있다.
- 공중권이 구분지상권인지 여부 : 토지소유자와 구분지상권 설정에 관한 합의와 등기가 필요하다는 점과 구분지상권이 설정된 건물 등의 멸실과 더불어 공간의 이용에 대한 권리도 소멸한다는 점에서 재산권의 행사가 어렵기 때문에 미국의 공중권과 구별된다.
* 구분지상권 : 타인의 토지에 건물, 기타 공작물이나 수목을 소유할 목적으로 지상 또는 지하 공간의 일정 부분을 이용할 수 있도록 하는 권리.(물권)
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